浅析“新型冠状病毒”疫情的不可抗力性

—刘金伟—

自2019年底至今由于新型冠状病毒引发的肺炎疫情（以下简称“新冠”疫情）不断蔓延，感染人数迅速增加。2020年1月20日国家卫健委正式颁布将新型冠状病毒纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。各省市也陆续启动了重大突发公共卫生事件响应，以江省为为例，自2020年1月24日24时起，全省启动突发公共卫生事件一级响应，实行最严格的科学防控措施。随着疫情的不断发展以及各地政府采取防止疫情扩散的防控措施也导致合同不能履行或难以依约履行的情况，而产生的合同纠纷可能会成为“新冠”疫情发生以后常见的纠纷。为妥善解决这类纠纷，必然要求我们对“新冠”疫情进行科学定性，对有关法律制度进行检讨和反思。
一、“新冠”疫情应定性为不可抗力
“新冠”疫情发生以后，各类媒体上对“新冠”疫情的定性问题讨论十分热烈。大部分人主张应当将“新冠”疫情定性为不可抗力，也有人主张应定性为情势变更。为更好的对二者对比，以下将对不可抗力与情势变更的联系和区别进行分析，从而对“新冠”疫情科学定性。
（一）不可抗力与情势变更
我国《民法总则》第180条第2款及《中华人民共和国合同法》第117条第2款规定:不可抗力是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。当前我国法理学界认为，它通常包括（1）天灾，如火灾、水灾、地震、暴风雪、闪电等;(2) 战争以及类似战争状态，如战争、封锁、禁运等;(3)政治现象，如政治革命、内战、暴动及封锁;(4)社会现象，如罢工、民众骚扰、工厂封闭;(5)运输方面的航运阻碍、交通阻塞;(6)其他不可抗力事故。某一具体事实是否构成不可抗力，要看该事件及其与之相关的各方面的具体事实，对照法律规定进行具体分析。有观点认为，新冠不属于不可抗力，而是民法中的情势变更。《合同法》司法解释（二）第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。依据上述法律规定，所谓情势变更，是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的客观情况的异常变动，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，强行改变合同已经确定的条款或撤销合同，在合同双方当事人订约意志之外，重新分配交易双方在交易中应当获得的利益和承担的风险，实现公平和公正的价值目标。究其实质，情势变更原则为诚实信用原则之具体运用，目的在于消除因情势变更所产生的不公平后果，达到交易各方的利益平衡。
情势变更和不可抗力在某些方面具有一致性，如二者都构成合同继续履行障碍的事由，订立合同时各方当事人无法预见和发生时无法避免，而且双方均无过错等。两者的主要区别在于:
1、合同是否无法履行。不可抗力一般导致合同无法履行，无法履行包括全部不能、部分不能、永久不能和暂时不能。情势变更原则的适用，并不要求合同无法履行，情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态，但如果履行合同过于艰难，或者继续履行需要付出高昂的代价，其结果与订立合同时的目的相违背，按原合同履行必然导致显失公平，则应适用情势变更原则;
2、是否为法定免责事由。不可抗力是法定免责事由，依据《合同法》第118的规定，当事人只要依法取得了确切证据，履行了法律规定的通知义务、防止损害扩大等相关义务，不履行合同不承担任何法律上的责任，而情势变更情况下履行合同将导致显失公平的结果，故因情势变更而引起的风险应由合同双方共同承担，但当事人主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而不能当然地导致合同的变更和解除。
3、是否包含不能避免、不能克服的情形。不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义，而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化，这种不能预见事由不限于不可抗力，还包括意外事故及其他事由，而且是否不可避免、不可克服在所不问。
（二）不可抗力的构成
1、不能预见。在缔约人能预见的情况下仍缔结合同,表明了缔约方愿意承受某个事件对其的风险。因此,“不能预见”是不可抗力之所以应作为免责事由的主观基础。其对应的是“主观上有无过错”。而且,特定时空场景中的不同人有着不同的认识能力。依据民法原理，不可抗力作为法定免责事由，在违约之诉中可为各方当事人援引抗辩，在侵权之诉中可为被告援引抗辩。如果以一方当事人的认知能力与预见能力作为标准来判断不可抗力，显然不公平。由此，笔者认为，判断预见能力应以一般人的预见能力为准，应指当事人尽到了一般人应有的注意义务仍然不能预见，而不是因为疏忽大意或其他过错没有预见。需要注意的是，当事人对有的客观现象的发生在一定程度上可以预见，但不能准确及时预见其发生的确切时间、地点、延续期间、影响范围，笔者认为这同样不影响构成当事人对此客观现象的不可预见性，因为完全不能预见与不能准确预见并无实质差异。“新冠”疫情自2019年底在湖北武汉地区爆发以后，国内外许多媒体相继、持续地作了大量的相关报道，各省市也陆续启动了重大突发公共卫生事件响应，采取了科学有效的防控措施，故有观点认为，随后在全国爆发的“新冠” 疫情并非不能预见。笔者认为这一观点值得商榷。对“新冠”疫情的爆发，没有任何人能准确地预见其发生的时间、地点、延续期间、影响范围，符合不可抗力中的不可预见性。
2、不能避免。“不能避免”指的是客观情况指向法律关系要素的不可避免性。也就是说,客观情况要与其法律关系要素的主体、客体产生联系,而主体则别无选择, 只能被动接受这种联系。如果主体有其他选择,可以避免客观情况的指向，则不能免责。其对应的是“损害防止义务”,即有义务采取措施规避已经发生的可能会对法律关系要素产生不利影响的客观情况。“新冠”疫情发生直接影响的是作为法律关系要素主体的自然人,也可能指向作为法律关系客体之一的物,使人受到感染或有感染的危险,使物被污染或有污染的危险。疫情的发生意味着感染威胁在一定地域范围内存在,对在这一地域的人、物的指向是客观存在, 除非不进入该地域,否则就无法回避这种指向。因此“新冠”疫情是不能避免的。
3、不能克服。不能克服是指不能克服客观情况对法律关系要素的损害作用。重点考察的是特定主体是否尽了合理努力仍然不能阻止或减轻不利影响。其对应的是缔约一方的“减损义务”。如果按照医学专家的意见采取防护措施和消毒措施,是否可以认为在一定空间范围和时间内能够克服感染威胁? 我们认为,就目前的医疗水平来看，尚未完全了解“新冠”的病因，尚未找到根治的办法，所以，采取某些合理措施后，对“新冠”疫情的传播是可以控制的，但不等于说对疫情的发生是能够避免的。
二、“新冠”疫情作为不可抗力的法律效力
笔者认为，把“新冠”疫情定性为不可抗力，但不意味着“新冠”疫情发生以来的当事人一律可以据此免责。不可抗力是唯一的法定免责事由，这已成定论。《民法总则》第180条第1款规定:“因不可抗力不能履行民事义务，不承担民事责任，法律另有规定，依照其规定。”《合同法》第 117 条第1款规定:“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”。这两条规定确立了不可抗力作为法定免责事由的法律地位。但是，不可抗力作为一种客观情况，对于不同的主体影响不同，所以其适用的情形相对而言也是不同的。也就是说，并不是任何主体都可以不可抗力为由免责，要视不可抗力事件对合同实际履行的影响而定。比如，开发商能否以“新冠”疫情系不可抗力为理由迟延交付房屋应具体分析。如果开发商开发的房地产项目施工工地中出现了“新冠”病人，工地被隔离，在隔离期间，工程势必要停工，而由此引发的工期延误乃至迟延交付虽违背了房屋买卖合同的约定，但基于“新冠”疫情发生的非意志性， 并且开发商没有任何过错，故此时应适用不可抗力免责原则，开发商应不承担责任。但是，如果开发商开发的房屋施工工地未出现任何疫情，且该地区施工未受到任何影响，而开发商却以“新冠”疫情为理由延期交房，就不能以不可抗力为由免责，开发商应向购房人承担违约赔偿责任。能否援引“新冠”疫情为不可抗力而免责，必须分情况对待。只有因不可抗力导致不能履行合同，当事人才可以此为由免责。
三、不可抗力免责的适用条件
1、不可抗力与履行义务受阻间存在直接的因果关系。根据《民法总则》第 180条的规定，债务不履行由不可抗力所致，才可免除债务人的违约责任。所以，必须借助因果关系理论确定债务不履行的真正原因。由于“新冠”疫情的影响，有的经营者因担心“新冠”携带者传染疾病之恐惧而主动停业不能履行债务，有的因顾客减少消费进而导致企业停业，有的原本生意惨淡而暂停营业。显然上述情形的出现并不都能归结为不可抗力，当事人不能一律免责，否则对合同另一方当事人来说就是显失公平的。所以，只有“新冠”疫情直接导致合同履行不能才能以不可抗力为由免责。
 2、当事人须在合理时间内提供证明。根据《合同法》第 118 条规定，当事人因不可抗力不能履行合同的，应在合理期限内提供证明。在受“新冠”疫情 影响的当事人提出免责时，应要求其在合理时间内提供证明。是否受到影响，应以是否足以影响合同的履行为标准。例如，“新冠”疫情的发生对向疫区送货肯定有影响，但国家没有对铁路和公路运输实行禁运，“新冠”疫情的影响不足以导致不能履行送货义务，“新冠”疫情的影响对该当事人不构成不可抗力影响，因此，可以说该当事人虽然受到“新冠”疫情的影响，但没有受到不可抗力的影响，以“新冠”疫情为由要求免责，没有事实依据。
 3、当事人须履行了及时通知的义务。如果不能及时通知，应承担相应的责任 ，不能以不可抗力免除全部责任。依据《合同法》第 118 条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”第119条第1款规定:“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这两条规定确定了发生不可抗力时当事人的附随义务，体现了民法的诚实信用原则。合同当事人各方应当相互协作履行合同，才能使合同各方的利益都得到满足，所以一方面，在发生不可抗力事件的情况下，受不可抗力影响的一方应及时将有关情况通知另一方，否则，给对方造成了不必要的损失，则对于此类损失不能以不可抗力为由要求免责;另一方面，对方也要依诚实信用原则积极作为，主动配合，如将易变质货物及时降价销售，积极寻找替代品等，以防止损失扩大，否则因其不作为而导致的损失无权要求对方赔偿。
在“新冠”疫情时期，当事人的消极懈怠心态往往成为其不可抗力免责的障碍。这种情况有两种表现:一是合同履行中，“新冠” 疫情作为不可抗力阻却了合同约定的义务履行，不能履行一方中止或终止履行却不通知对方，也不积极与对方商议变更履行方式或履行时间，致合同目的不能实现;二是合同履行中，“新冠”疫情作为不可抗力已经给合同履行造成了损失，但可采取措施避免损失扩大的一方未采取或采取措施不当而致损失扩大。这两种表现虽然都明确了“新冠”疫情为不可抗力，但却并不必然免除不能履行一方的责任。从第一种表现来看，在同一合同目的下，合同履行方式可能存在多种，只是当事人在合同中只约定了一种，那么在“新冠”疫情作为不可抗力致使按合同约定的履行方式无法履行时，受阻却一方就有义务通知对方并在征得对方同意后采取其他履行方式实现合同目的，只有在没有其他可以实现合同目的的履行方式和对方不同意按其他可以实现合同目的的方式履行的情况下，不可抗力才能成为其免责之抗辩。再看后一种表现，即不可抗力已经导致合同不能履行或合同尚能部分履行，在这两种情况下， 合同双方都有义务采取一切可能采取的有效措施，来尽量避免或减少因不能履行或合同继续履行可能扩大的损失。若当事人不根据具体情况及时采取有效措施致使损失扩大，就应当承担扩大的损失。如甲厂按长期供货合同使用乙厂提供的原料生产产品，现因乙厂处在“新冠”隔离区而不能按约供货，乙厂告知其可在丙处买到替代品，如果甲厂却并不积极到丙处或其他可以购得替代品的地方去购买，致其遭受停产，甲厂对自己的损失就应当承担相应的责任。
4、须法律没有另外规定。依据《合同法》第117条和《民法总则》第180条规定 ，如法律另有规定，当事人应依照该法律规定执行。所谓法律另有规定，是指在有些情况下，适用无过错责任，因不可抗力不履行合同的，法律规定有关当事人不得因此免除责任。
 四、结语
“新冠”疫情作为突发性的公共卫生事件,的确具有不能预见、不可避免和不能克服的特点,尤其是在一些受非典影响严重的行业和地区，这些特点就表现得更加突出。虽然当前政府采取了众多防控的措施，但疫情还未完全控制，感染人数还在持续增加，随着企业的复工潮即将来临，疫情形势还处于十分严峻的状况，但在处理合同纠纷时，不能随意扩大“新冠”疫情作为不可抗力的适用范围。民事法律行为之间是息息相关的一个完整链，如果随意扩大不可抗力的适用范围，将会导致承租人拒付房租，借款人不付贷款、买卖合同卖方不交付货物……，形成恶性循环，必然导致社会经济秩序的混乱，市场交易受阻。因此在认定 “新冠”疫情对合同履行的影响时应注意区分商业风险、情势变更、不可抗力等情形的界限，防止“新冠疫情—不可抗力”的滥用。相信在全国人民的众志成城的努力下，我们一定能共克时艰、战胜疫情！