疫情不灭，战斗不止，徐州鼓楼法院调研人在积极响应党员志愿者召集令迅速投入到社区疫情联防联控一线的同时，仍积极奋战在法治战“疫”的第二战场，司法应对“微思考”不断，法治战“疫”檄文频发，用方方面面的实际行动为打赢疫情防控阻击战贡献智慧和力量。本期，小编集中推送杨涛、徐刚和张向阳、张志颖等同志的“微思考”文章，以供大家学习、交流。杨涛鼓楼区人民法院审判委员会委员，刑庭庭长，法律硕士。多篇文章在法官之友、徐州审判等发表。徐刚毕业于江苏警官学院，法学学士，后获得南京师范大学法律硕士，徐州市鼓楼区人民法院刑庭法官助理。疫情防控期间刑事案件之程序应对杨   涛    徐   刚新型冠状病毒感染肺炎疫情给人们的生活和工作带来了巨大的影响。与之相应，刑事审判中的程序性事项也会受到影响，需要积极应对。 一、对审理期限的影响《刑事诉讼法》第208条规定人民法院审理公诉案件，具有法定的审理期间。当前的疫情势必影响开庭、宣判。最高人民法院党组专题会议暨应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组会议指出，对开庭等活动原则上推迟，该延期审理的案件依法延期审理，最大限度减少人员出行和聚集，切实维护诉讼参与人、来访群众、法院干警安全和健康。如果较长时间内无法开庭、宣判的，则会影响审理期限。遇到此情况，如果案件尚处于审理期间之内，具有充裕的期限的，可以推迟开庭、宣判时间。如果案件审理期限已经即将届满，则需要依法报请上级法院批准延期审理。此外，对于因为受疫情影响而不能开庭、宣判的案件，能否中止审理？一旦能够中止审理，则中止审理的期间不计入审理期限。《刑事诉讼法》第206条规定：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：（一）被告人患有严重疾病，无法出庭的；（二）被告人脱逃的；（三）自诉人患有严重疾病，无法出庭，未委托诉讼代理人出庭的；（四）由于不能抗拒的原因。”如果被告人因为患有新型冠状病毒感染肺炎无法出庭的，自然可以中止审理。而对于其他情形，基于疫情防控的需要，能否按照第（四）项“由于不能抗拒的原因”中止审理，则需要具体案件具体分析。把握的标准在于两点，其一是从情形上，要求确系由于客观原因无法开庭、宣判，其二是从程度上，要求在较长时间内无法开庭、宣判。建议上级法院及时出台相关第（四）项的区域内适用的规范性意见。二、对程序适用的影响我国刑事诉讼法规定了普通程序、简易程序和速裁程序三种一审程序。速裁程序和简易程序都规定了绝对的审理期限，速裁程序最长为十五日，简易程序审理期限最长不超过一个半月。如果案件不能在前述期限内审结，则不能适用简易程序和速裁程序。 如果基于疫情防控的需要，不能在简易程序和速裁程序审限内审结的，则需要变更为普通程序审理。《最高人民法院关于适用的解释》第298条规定：“转为普通程序审理的案件，审理期限应当从决定转为普通程序之日起计算。”一旦转为普通程序审理，一些本来由独任审判员审理的案件则需要组成合议庭审理，且要做到刑事辩护全覆盖，保障被告人均有辩护人。三、对强制措施的影响《刑事诉讼法》规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕等五种强制措施。拘传是一种临时性措施；取保候审和监视居住是非羁押性强制措施，犯罪嫌疑人、被告人无需在看守所羁押；而拘留、逮捕则属于羁押性强制措施，犯罪嫌疑人、被告人处于被羁押的状态。取保候审、监视居住的被告人在审判期间违反相关规定的，可以予以逮捕。而对于被拘留、逮捕的被告人，如何符合条件的，也可以变更强制措施为取保候审、监视居住。在疫情防控期间，由于案件审理进度受到影响，适时变更强制措施将具有一定的必要性。在疫情防控期间，可以考虑对被羁押的被告人解除羁押，予以取保候审或者监视居住的情形包括但不限于：（1）罪行较轻，羁押时间达到拟宣告刑期而又不能及时宣判的；（2）被告人患病需要保外就医的；（3）被告人近亲属患病需要其护理照顾，解除羁押没有危险性的。四、对庭审、送达方式的影响在疫情防控过程中，应减少人员之间的接触。这就需要灵活采用相应的工作方式。《最高人民法院关于适用的解释》第544条规定：“人民法院讯问被告人，宣告判决，审理减刑、假释案件，根据案件情况，可以采取视频方式进行。”在当前的特殊时期，庭审、讯问、询问工作要充分利用技术条件，在保障诉讼权利的基础上，可以根据案件情况适当地采取视频等方式进行。尤其是对其他诉讼参与人、旁听人员，可以通过网络方式减少人员聚集。送达是人民法院常见的诉讼活动，当前以直接当面送达为原则，以其他方式送达为例外。在疫情防控期间，应尽量采用其他送达方式。《最高人民法院关于适用的解释》第168条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托收件人所在地的人民法院代为送达，或者邮寄送达。”第170条规定：“邮寄送达的，应当将诉讼文书、送达回证挂号邮寄给收件人。挂号回执上注明的日期为送达日期。”在网络高度发达的情况下，可以通过电子邮件、微信等能够确认对方收悉的方式送达。与之相对应，当事人、其他诉讼参与人也可以采用能够确认法院收悉的其他方式向法院提交诉讼材料。张向阳毕业于南京师范大学，徐州市鼓楼法院民二庭员额法官。从事审判工作多年，多篇审判实务文章被《人民法院报》《江苏法制报》《徐州审判》等期刊、报纸及网络媒体采用，徐州法学会会员，擅长于房地产案件审理。张志颖毕业于北方民族大学，鼓楼区人民法院法官助理。关于新冠疫情影响租赁合同履行的司法应对张向阳   张志颖“法律是最保险的头盔”。2020年的春节是不同于以往的一个春节，受新型冠状病毒肺炎的影响，我们响应政府，“一动不动”为国家做贡献。但也因此出现了诸多问题，直接影响最大的就是需要“人流”的商户们。而首当其冲的影响就是在城市物业发达的租赁行业的合同履行问题。2003年6月11日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），虽然该通知已经被《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》废止，但该通知明确指出因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”而《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条就是我国法律明确的“不可抗力条款”。现就疫情发生情况下租赁合同非因主观原因无法履行时是否构成不可抗力、如何认定以及处理，这一备受关注的司法实务问题做一探讨，以密切关注并妥善应对与疫情防控相关的民事纠纷。一、关于不可抗力的司法界定不可抗力是指合同签订后，发生了当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行合同，发生意外事件的一方可以免除履行合同的责任或者推迟履行合同，本质是一项法定的免责条款。《民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”最新发布的《民法典》草案中，亦沿用了现有法律对不可抗力的上述规定。据此，不可抗力作为法律明确规定的免责事由之一，在不可抗力造成合同不能履行时，可以部分或者全部免除一方责任。如果因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以行使法定合同解除权，解除合同。二、关于疫情影响下以不可抗力要求租金减免问题承租人只有符合下述条件，才有权以不可抗力为由，向出租人主张酌情减免受“新冠疫情”影响期间的租金：1、租赁合同在“新冠疫情”发生之前已经签署生效，且在“新冠疫情”爆发前正常履行，没有迟延履行的情形。2、租赁合同的履行受到了“新冠疫情”的直接影响，且因政府行政部门采取的措施导致了租赁合同无法履行。以“非典”疫情为例，一般要求因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷的情形下方适用“不可抗力”的减免责任规定。3、承租人确因“新冠疫情”遭受严重损失，且可以提供相关证据。对于商业物业租赁合同，承租人的主要合同义务是向出租人缴纳租金，出租人的主要合同义务是向承租人提供符合约定条件的租赁物业。如果政府管理部门为防治疫情，明令封闭、查封特定经营场所，在此种情况下，因为政府管理部门的明确规定，导致承租人无法继续使用上述租赁物业，该承租人可以被认为是受到了直接影响，有权主张不可抗力免责，免除相应租金的缴纳义务，甚至解除租赁合同。三、关于减免租金对象的限定根据前述不可抗力的相关法律规定，抗辩理由适用的前提是“继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的”。在本次疫情中，政府及有关部门为防治疫情采取行政措施，要求关停网吧、KTV、酒吧、电影院、大卖场、餐饮场所、农贸市场等；并延长假期造成工厂无法开工，租赁场地未能用于生产经营。对于该部分用于生产经营、在本次政府行政管控政策下导致无法正常经营的租赁物，承租方与出租房所签订的租赁合同在履行上显失公平或目的无法实现，则承租方可依据前述抗辩理由相应主张租金免除或减少，由此可见，对于用途为居住的租赁物，本次疫情未影响原租赁合同租赁物的使用目的（在疫情期间，房屋仍可居住，甚至因政府要求居家隔离而发挥更大价值），因此减免租金的对象只适用于商业用户。四、关于减免租金程度的限定这要依据疫情对承租方经营收益的影响程度来作出以下三种区分：1、若在疫情期间，承租方仍占有并使用租赁物用于经营活动，且生意未受影响（根据行业性质而定，比如专营外卖的餐饮业，在疫情期间收益未减反增），那么其履行合同未受任何影响，不应主张减免租金；2、若承租方继续使用租赁物，但因疫情造成公众恐慌、政府限制人员外出等造成商场商铺、堂食饭店人流减少，承租人可要求减少部分租金；3、若因政府政策要求租赁物禁止对外营业，导致租赁物无法使用、租赁合同目的无法实现，承租人可要求免除租金。综上，租金的减免程度需要多维考虑，其中包括租赁合同的收益目的是否因本次疫情受到影响（还可能因物价上涨或人力资源成本提高造成收益亏损）、租赁物是否因承租人的使用导致损耗折旧、是否属于承租人在疫情爆发后所作出的商业风险判断等等。五、关于房屋租赁合同是否能以不可抗力为由主张合同的解除这应从房屋租赁合同的具体情况而定。新型冠状病毒肺炎疫情并不当然导致合同解除。如果主张解除合同，需要不可抗力因素与合同无法履行必须有明确的因果关系，即该不可抗力事件根本上导致了合同履行不能。而对于大部分租赁合同来说，这次疫情虽然短期会致使承租人无法正常使用租赁房屋，但是从长期看从并不会致使其租赁的合同目的无法实现，不能以疫情为由必然要求终止合同，需要客观判断新型冠状病毒肺炎疫情与合同不能履行之间明确的因果关系。因新型冠状病毒肺炎疫情期间产生的损失依照公平原则予以处理，关于此类租赁合同的解除分两个方面分析：首先，从用途上进行分类，房屋租赁合同可分为两类。一类是商业用途的房屋租赁合同，这种租赁合同一般涉及的款项较大；另一类是居住用途的房屋租赁合同，虽然此种租赁合同一般涉及的款项不大，但是涉及的群体较广，尤其是在当下房屋价格如此之高的情况下。那么针对这两种房屋租赁合同，承租人是否可以因疫情解除合同呢？其次，合同解除可分为三种。一是约定解除；二是法定解除；三是因情势变更请求解除合同。具体解除方式如下：1、约定解除《合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”故若承租人与出租人在房屋租赁合同中约定了合同的解除条件，且本次疫情达到了合同解除的条件，或者承租人与出租人可以协商一致，那么房屋租赁合同就可以解除。2、法定解除《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”故要想适用法定解除的规定，承租人需要证明本次疫情达到了不可抗力的标准。《合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”本次不同地区受到疫情的影响不同，故不可说本次疫情一定构成不可抗力。同时根据《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”故若承租人以不可抗力为理由解除合同，应提供本次疫情对其履行合同构成不可抗力的证明，并应保存好解除通知的相关证据。3、因情势变更解除《合同法司法解释二》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”如果本次疫情构成情势变更，承租人也可以请求法院要求解除合同。若以上三种解除合同的情形承租人都不能适用，但是在疫情具有如此不确定性的情况下，承租人可否解除合同呢？答案是可以的。第一，如果承租人是在房屋租赁合同履行期间，承租人算是违约解除，只要承担了合同约定的违约责任即可，一般商用的房屋租赁合同违约责任较重，居住型房屋租赁合同的违约责任较轻，一般为一个月的房租。《合同法》第一百零七条当事人一方不履规定：“行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”但是该种解除也存在一个风险及出租人要求继续履行，虽然一般情形下这种情况少见。第二，如果承租人与出租人的房屋租赁合同是在到期后未续签期间，那么承租人有权随时解除合同。《合同法》第二百三十六条规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。”第二百三十二条规定：”当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”提醒注意的是，无论为何解除合同，都应当通知合同相对人，并保留通知的证据。六、关于承租人以新型冠状病毒肺炎疫情为由拖欠租金，是否构成违约？出租人是否据此可以直接解除租赁合同承租人因疫情防控和治疗需要而被采取强制性隔离措施，造成无法及时足额支付租赁价款的，如情况属实，属于不可抗力因素，不构成违约，出租人无权单方解除租赁合同。但是承租人被解除隔离措施后仍不支付租金，经出租人催告且经过合理宽限期后仍继续拖欠租金的，出租人有权依据《合同法》九十四条合同法定解除权第三款的规定，即“因迟延履行主要债务致使不能实现合同目的。债务人无正当理由，若对于未约定履行期限，在债权人催告后仍未履行的，债权人便可享有合同解除权”，单方通知承租人解除租赁合同。在出租人催告支付租金以及发通知解除合同时，最好采取书面的形式，并将通知的书面材料妥善保存，以防后续出现纠纷时作为证据使用。七、新型冠状病毒肺炎疫情是否适用“情势变更”原则？是否可以据此主张变更租赁合同首先，我们来看一下法律上对于情势变更的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。其次，情势变更原则, 作为契约严守原则的例外, 其适用具有补充性。“不可抗力”而主张合同解除或变更，情势变更原则的适用需要诉诸于法院，但是需论证该情况不属于商业风险且导致继续履行合同对一方当事人显失公平。例如“酒泉市第一中学与刘金明、张红梅房屋租赁合同纠纷”一案。在该案中,刘金明、张红梅承租酒泉市第一中学的商住楼地下室用于台球、滑冰场的经营,合同履行过程中,教育主管部门禁止学校周围经营网吧、台球城等项目。这一情势的变更并非使《房屋租赁合同》的典型交易目的无法实现,而是经营网吧、台球城这一双方动机或称主观目的无法实现。法院最终也以情势变更原则作出判决。而需要指出的是，此案在一审中，法院是以不可抗力原则作出的判决。因为我们在现实生活中，基本上不区分动机和目的，所以当双方动机落空时很容易想到合同目的不能实现。一般认为,情势变更原则仅解决继续履行合同显失公平的问题。因此，适用哪种原则在司法运用上也有分歧，需要法官的综合素养和案件的具体情况，不能一概而论。八、关于发生疫情后租赁合同双方如何进行救济1、应对新型冠状病毒肺炎疫情，配合政府不开工、不经营的前提下，承租人应当将所涉及房屋停止使用的事项，及时通知出尽量书面通知，固定证据，若承租人因疫情隔离拖欠租金，也应及时通知出租人，在隔离措施解除后，及时交纳租金。双方也可就租金问题协商。2、承租方可通过协商与出租方达成租金减免的相关书面协议，若能协商，将来能直接依据该书面协议要求减免租金，因疫情原因，不能当面签订商谈，可以采取邮寄方式。3、在疫情得到控制后，对于减免租金若无法达成一致意见，应及时通过其他途径主张权利，但是应当注意法律规定的三年诉讼时效期限，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，因此最迟在与出租人就减免租金协商不成后三年内向法院或仲裁提起诉讼或者仲裁处理纠纷。4、及时关注国家后续出台的相关政策和文件、或行业出台的文件。虽然政府政策文件并非法律规定，但对于当前形势下租赁合同的履行也具有参考价值。“人类受制于法律，法律受制于情理”。法律体现了公平正义，但实质还是为人民服务，这是社会主义法治的必然要求。新型冠状病毒给我们生活带来了诸多不变，但我们相信，我们万众一心，一定会打赢这场战役！