【裁判摘要】

原告方在人民法院指定的期限内对诉讼请求予以明确，虽然与原告方在立案时的诉讼请求不完全一致，但不能认定为诉讼请求的变更，符合民事诉讼程序。

原告江苏顺福腾达电力燃料有限公司。

法定代表人朱帮云，该公司董事长。

委托代理人张玉祥，江苏苏彭律师事务所律师。

被告安徽博通商贸有限公司。

法定代表人杜新影，该公司总经理。

委托代理人杨浩，安徽东山律师事务所律师。

被告张芝强。

原告江苏顺福腾达电力燃料有限公司与被告安徽博通商贸有限公司（以下简称安徽博通公司）、张芝强买卖、保管合同纠纷一案，本院于2013年12月17日受理后，依法先由审判员张万新独任审判，后变更由审判员周秀峰独任审判，分别于2014年1月14日、2月11日公开开庭进行了审理。原告法定代表人朱帮云、委托代理人张玉祥，被告安徽博通公司委托代理人杨浩到庭参加诉讼，被告张芝强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称：2012年12月18日，原告与被告安徽博通公司签订“协议书”，约定由原告将其从江苏省煤炭运销有限公司购买的煤炭在加价31元/吨后分批出售给安徽博通公司，该批煤炭存放在淮北青龙山货场，未经原告同意不得动用。安徽博通公司要求发运煤炭时需向原告提交出库申请书和货款欠款申请书，并在出库当日一周内向原告付清全部货款，逾期每吨加收一元。双方同时约定如期货款不付，原告有权停发下批次货款。原告与安徽博通公司协议约定的付款日期届满后，安徽博通公司未按期支付货款。2013年12月7日，被告张芝强向原告出具欠条，承诺安徽博通公司所欠原告货款于2014年1月10日前归还，到期不还由被告张芝强个人承担责任。为此诉至法院请求判令：1、被告安徽博通公司支付货款1076047.2元及违约金20万元。后在本院释明后，原告在本院限定的三日内将诉讼请求明确为：1、被告安徽博通公司给付原告货款432000元，返还原告淮北青龙山货场的煤泥3045吨，如不能返还，应向原告给付折价款657720元；同时承担违约金20万元（被告安徽博通公司已购买的1936吨煤泥，违约金自2013年2月16日开始计算至起诉之日2013年12月15日，每天1936元；被告安徽博通公司没有发货的3045吨，按照约定的45天以后按每吨每天加收1元计算，即自2013年3月1日计算至2013年12月15日，计算的违约金金额大于20万元，原告仅主张20万元）；2、张芝强对安徽博通公司欠付的全部货款及违约金承担连带给付责任；3、二被告承担本案的诉讼费用。

被告安徽博通公司辩称：1、原告与安徽博通公司之间系合作经营纠纷或联营合同纠纷，而不是买卖合同纠纷，合同中约定的保底条款系无效条款，合同无效。2、原告变更诉讼请求违反证据规则的相关规定。3、原告要求给付432000元以及折价款657720元没有相应的依据。4、由于合同无效，因此原告要求被告给付违约金没有事实及法律依据。5、张芝强系履行职务行为，因此不应承担责任，即使承担责任也应当根据其出具的欠条，在432000元之内承担责任。

被告张芝强未答辩。

根据原告的起诉及被告安徽博通公司的答辩，本案的争议焦点问题为：1、本案合同的性质及效力；2、原告要求被告给付货款、返还煤泥如不能返还煤泥则给付折价款的请求是否有相应的依据；3、原告要求的违约金是否有依据；4、张芝强是否应当承担连带责任及责任范围。

为证明其主张，原告向法庭提供的证据为：

1、2012年12月18日原告与安徽博通公司签订的协议书一份，证明在该份协议中双方对合同当事人、标的、价款、违约责任及标的物所有权等均进行了确定，符合买卖合同的特点。

2、2013年5月30日原、被告签订的补充协议一份，证明被告因购买原告的煤泥1936吨，欠付原告432000元货款，并且原告已向被告开具了发票，尚有3045.7吨煤泥存放在被告处。

3、2013年2月16日安徽博通公司出具的法人委托书一份，证明张芝强张芝强系安徽博通公司公司的委托人。

4、2012年12月1日江苏省煤炭运销有限公司与淮北矿业股份有限公司煤炭运销分公司签订的煤炭购销协议及2013年1月28日增值税专用发票复印件各一份，证明原、被告双方签订买卖合同的价款为185元加31元，即每吨216元。

5、2013年1月3日淮北青龙山货场入库通知单一份，证明2013年1月3日江苏省煤炭运销有限公司存放在淮北青龙山货场煤泥4981.7吨。

6、2013年2月16日安徽博通公司向原告出具的收条及2013年3月1日原告向被告开具的增值税专用发票各一份，证明原告向被告销售煤泥30车，共计1936吨，并且原告向被告开具了发票，金额为432000元。

7、张芝强于2013年10月20日出具的说明及2013年12月7日张芝强出具的欠条各一份，证明张芝强承诺对安徽博通公司所欠原告的货款432000元以及安徽博通公司对原告应当返还的煤泥3045吨承担责任。

被告安徽博通公司及张芝强均未提供证据。

被告张芝强未到庭视为其对质证权利的放弃。被告安徽博通公司对原告提供的证据质证意见为：1、对协议书及补充协议的真实性无异议，但其性质应是合作经营，而非买卖合同，协议书第一条的约定系保底条款，应为无效，并且协议书对煤炭的价格也没有作出明确约定；2、对2013年2月16日法人委托书真实性无异议，反而证明张芝强履行的系职务行为，其行为后果应由安徽博通公司承担。3、对2012年12月1日煤炭购销协议及2013年1月28日增值税专用发票的真实性无法确定，煤炭购销协议第四条约定的价格为含税价185元每吨，价格随行就市，该价格也是不确定的，因此不能证明原告的主张；发票需要庭后核实。4、对2013年1月3日淮北青龙山货场入库通知单无异议。5、对2013年2月16日收条无异议，但2013年3月1日增值税专用发票真实性需核实，另，1936吨煤泥的价款不应是432000元。6、对2013年10月20日说明的真实性有异议，张芝强告知说明的内容不是其书写的，仅仅是其酒后在说明上签了名，说明内容不是张芝强的真实意思；2013年12月7日欠条的真实性无异议，但张芝强履行的系职务行为，其不应承担责任，即使其承担责任也仅是对欠条上的金额432000元承担责任；另，欠条中明确写明货款在2014年1月10日前还清，但原告在2013年12月15日就已经提起了诉讼，原告提前提起诉讼没有依据。

本院对原告提供的证据认证意见为：协议书及补充协议可以证明原告与安徽博通公司签订协议的事实，故可以作为本案的定案依据；2013年2月16日法人委托书可证明张芝强系安徽博通公司的委托人，可以作为本案认定事实的依据；2012年12月1日煤炭购销协议的内容，与原告与安徽博通公司间的协议中的约定可以相互印证，关于2013年1月28日增值税专用发票，被告未在本院限定的时间内将增值税发票核实情况书面告知，其应承担不利的后果，因此对该组证据的真实性予以确认，作为本案的定案依据；2013年1月3日淮北青龙山货场入库通知单及2013年2月16日收条可以证明涉案货物由被告安徽博通公司接收的事实，可以作为本案的定案依据； 2013年3月1日增值税专用发票，被告未在本院限定的时间内将增值税发票核实情况书面告知，其应承担不利的后果，因此对该组证据的真实性予以确认，作为本案的定案依据，但却不能依此发票数额认定被告的欠款数额，欠款数额应以实际交易的煤炭数量为准； 2013年10月20日说明有张芝强签名，二被告未提供反证证明该说明不合法，因此该说明本院予以确认，作为本案的定案依据；2013年12月7日欠条客观真实，可以作为本案的定案依据，因该欠条系张芝强单方承诺，并无原告同意，原告在张芝强承诺的期限前提起诉讼，并不侵犯二被告的合法权益，且至今二被告未履行其义务，对原告的违约已成事实。

根据本院对证据的认证及双方当事人对事实无异议部分，可以确认以下事实：2012年12月18日，原告与安徽博通公司签订协议书一份，约定：一、顺福腾达（原告，下同）用江苏省煤炭运销有限公司（以下简称江苏煤炭公司）的账户在淮北矿务局购买煤泥（吨位根据安徽博通公司需要）销售给安徽博通，销售价格在淮北矿务局开票价的基础上（附淮北矿务局协议安徽博通公司加盖合同章）加价31元/吨（含税），质量、数量以淮北矿务局洗煤厂出厂的质量、数量为准。二、顺福腾达为了支持安徽博通的资金运行，将洗煤厂的煤泥运到安徽青龙山货场晾晒，分批出售给安徽博通，从淮北矿务局洗煤厂至安徽博通货场的运杂费及提货的其他费用以及在青龙山货场堆存、晾晒等所有费用均由安徽博通承担。三、资金占用：安徽博通保证在下款之日起到资金回笼止45天内运行完（该批次煤泥的提货、晾晒、出库、资金回笼等流程），超期部分每吨每天加收一元（因雨天造成的不能晒天除外）。四、安徽博通负责到煤矿提货，顺福腾达积极给与配合，提货时工作人员及时到场提供江苏煤炭公司出具的委托书，安徽博通不得私自提货，否则造成的后果或损失由安徽博通承担。煤泥提出后，全部存放于安徽博通青龙山货场，货在青龙山货场，物权归顺福腾达所有，货到安徽博通青龙山货场后，安徽博通必须给物权所有人出具“物权所有人”证明。……六、安徽博通装货时，向顺福腾达办理出库申请书及货款欠款申请书，顺福腾达须及时给安徽博通办理出库交接手续。安徽博通必须在出库当日起一周内及时回笼该批货款，超期每吨每天加收一元，按天计算。到期上批货款不付清，下批顺福腾达有权停发。……八、顺福腾达在货款到账后及时向安徽博通开具增值税发票。如因发票延误造成损失由顺福腾达承担。

徐州市鼓楼区人民法院查明：

2013年1月3日淮北青龙山货场、张芝强向原告出具入库通知单一份，内容为：2013年1月3日贵公司存放在我公司淮北青龙山货场煤泥4981.7吨。2013年2月16日，安徽博通公司向原告出具收条，内容为：今收江苏顺福公司煤泥30车，票号80590-80619，共计1936吨，货款未付。2013年3月1日，原告向被告安徽博通公司开具增值税专用发票一份，发票上数量为2000吨，金额为432000元。

2013年5月30日，原告与被告安徽博通公司签订补充协议一份，约定：一、截止2013年1月3日甲方（原告，下同）在乙方（安徽博通公司，下同）青龙山货场入库存煤4981.7吨，2013年2月16日乙方经青龙山站发往小梁庄站（收货单位阜阳华润电力有限公司）30车1936吨。2013年3月1日甲方给乙方煤炭销售发票2000吨（216元/吨），乙方未按原协议及时付款给甲方，现乙方承诺2013年6月20日前付清票面煤款。二、2013年2月16日发运后余下的场（站）现存煤炭，乙方有妥善保管义务，乙方承诺2013年6月20日前按照原协议将现存煤炭发运或销售完毕，如不能完成，乙方无条件同意甲方以任何方式处理该批煤炭。三、除本补充协议约定外，原协议内容有效。

另查明：张芝强系安徽博通公司公司委托人，负责与原告的煤炭业务。2013年10月20日张芝强向原告出具说明一份，内容为：截止2013年2月16日江苏顺福公司在我公司青龙山货场存煤泥3045吨，现已由我方转至青龙山站站台存放，该批煤泥所有权仍属江苏顺福公司，由此产生的一切费用均由我公司承担；同时张芝强在下方担保人三字后签名。2013年12月7日，张芝强在2013年2月16日安徽博通公司向原告出具的收条下方书写欠条一份，内容为：以上货款共计432000元，本人承诺在2014年1月10日前还清，如到期不还有本人承担责任。

还查明：2012年12月1日江苏省煤炭运销有限公司与淮北矿业股份有限公司煤炭运销分公司签订煤炭购销协议一份，约定煤泥含税价为185元/吨，价格随行就市，若变动双方再续签协议。

后二被告未按照合同或承诺履行，为此原告将二被告诉至本院，在立案时原告在诉讼请求项中要求被告安徽博通公司支付货款1076047.2元及违约金20万元，未要求张芝强承担责任，在事实和理由部分表明了张芝强应承担责任。在第一次庭审中，经本院释明并重新限定了期限，原告在本院限定的时间内对对诉讼请求进行了明确，本院进行了重新送达。庭审中，被告安徽博通公司陈述原告存放的煤泥已被安徽博通公司的其他债权人提走，原告认为煤泥被安徽博通公司秘密转移。

徐州市鼓楼区人民法院认为：

一、原告与被告安徽博通公司之间的协议应为买卖合同与保管合同（包含晾晒内容）的混合合同。首先，根据双方签订的合同，在安徽博通公司卖出原告交付的煤泥后，安徽博通公司应向原告支付价款；安徽博通公司未卖出的煤泥，由安徽博通公司晾晒、保管（补充协议已明确约定安徽博通公司保管义务）等，原告享有所有权。该合同符合买卖与保管混合合同的特征。其次，该合同并非联营合同。联营合同是两个以上的的经济为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。而本案双方当事人按照合同享有各自的合同权利和义务，并无共同出资、联合从事营利性活动的意思表示。第三，安徽博通公司按照已售出煤泥向原告支付价款是其合同义务，并非保底条款，原告与被告安徽博通公司签订合同的目的是为了盈利，符合经营性法人的营利性质。因此原告与被告安徽博通公司之间的合同合法有效。

二、被告安徽博通公司应当给付原告价款，返还煤泥，不能返还煤泥则给付相应折价款。（一）双方合同约定销售价格为淮北矿务局开盘价的基础上加价31元/吨，安徽博通公司已经售出1936吨，双方在补充协议上已经确认了价格为216元/吨，因此价款为418176元。故对原告要求被告安徽博通公司支付煤泥价款418176元的请求本院予以支持；超过部分不符合事实，本院不予支持。（二）对于安徽博通公司未售出的煤泥，原告享有所有权，被告安徽博通公司未在2013年6月20日发运或销售完毕，原告有权处分煤泥。原告作为所有权人，有权要求被告安徽博通公司返还其保管的煤泥。故对原告要求被告安徽博通公司返还3045吨煤泥的诉讼请求，本院予以支持。因无法确定煤泥是否仍被安徽博通公司占有，但根据法律规定，保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任。因此若被告安徽博通公司不能返还原告煤泥，其应当予以赔偿，赔偿价格应按照被告安徽博通公司能预见到的价格执行，故如被告安徽博通公司不能返还煤泥，则应按照双方约定的销售价格216元/吨赔偿原告。

三、被告安徽博通公司应当承担违约金。原告与安徽博通公司公司约定了违约金的支付方式，因安徽博通公司否认全部违约金，视为其要求将违约金调整为零。根据合同法的规定，合同违约的违约金过分高于损失的，一方当事人提出减少的，人民法院可以予以调整，因原告未证明其损失的数额，故违约金调整为按照人民币同期贷款逾期利率的1.3倍计算。煤泥价款部分的违约金从双方补充协议约定付款期满的次日起算，至原告主张的2013年12月15日止。对于未交付煤泥的违约金，从双方约定的2013年6月20日煤泥未发运或未销售完毕的次日，以煤泥价款为基数，计算至2013年12月15日。

四、被告张芝强应当对被告安徽博通公司的部分债务承担连带责任。2013年10月20日张芝强向原告出具的说明上，张芝强对安徽博通公司保存的原告的煤泥，向原告进行了担保；2013年12月17日，张芝强对安徽博通公司的货款432000元也承诺“到期不还有本人承担责任”，该行为亦对该货款的保证。张芝强向原告的保证担保不违反法律法规的强制性规定，应为有效。张芝强对向原告的保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。故对原告要求张芝强对被告安徽博通公司给付货款，返还煤泥、不能返还煤泥则给付相应折价款的债务，承担连带责任。因张芝强的保证中不包含违约金部分，故对原告要求张芝强对违约金承担连带责任的请求，本院不予支持。

五、原告明确诉讼请求并不违反法律规定。被告安徽博通公司认为原告变更诉讼请求违反证据规则的相关规定。本院认为，原告在立案时已经明确列明了被告张芝强、并在事实理由部分表明了要求其承担责任，同时诉讼请求的数额为货款1076047.2元及违约金20万元，后原告在本院释明后并在限定的时间内明确了要求安徽博通公司给付货款432000元，返还煤泥3045吨、如不返还给付折价款657720元，以及张芝强承担责任的方式、范围，原告将诉讼请求予以明确是在本院指定的期限内完成，并不违反相关规定。原告并非系变更诉讼请求，故对被告安徽博通公司的辩解本院不予采信。

被告张芝强未到庭应诉，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、第三百七十四条、第三百七十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告安徽博通商贸有限公司一次性给付原告江苏顺福腾达电力燃料有限公司价款人民币418176元。

二、被告安徽博通商贸有限公司返还原告江苏顺福腾达电力燃料有限公司煤泥3045吨，如到期不能返还，则按照每吨216元向原告赔偿损失。

三、被告安徽博通商贸有限公司给付原告江苏顺福腾达电力燃料有限公司违约金（以418176元为基数，从2013年6月21日至2013年12月15日；以657720元为基数，从2013年6月21日至2013年12月15日；均按人民币同期贷款逾期利率的1.3倍计算，逾期利率按人民币同期贷款基准利率上浮30%，违约金最高不超过20万元）

四、被告张芝强对以上第一项、第二项债务承担连带清偿责任。其在承担保证责任后，有权向被告安徽博通商贸有限公司追偿。

以上第一项、第二项、第三项在本判决生效后五日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币16290元，减半收取人民币8145元，财产保全费人民币5000元，合计人民币13145元（原告已预交），由二被告负担。

　　　　　　

案例报送单位：徐州市鼓楼区人民法院

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一审独任审判员：周秀峰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　报送人：周秀峰

本案援引法律条文

《中华人民共和国合同法》

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　第一百五十九条 买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。

第一百六十一条 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。

　　第三百七十四条 保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。　　

第三百七十六条 寄存人可以随时领取保管物。

　　当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。

《中华人民共和国担保法》

第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。　　

第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。　　

第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。