法官适用民法基本原则创造性司法探讨

【内容提要】在司法实践中，民法基本原则成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准，成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁，法官适用民法基本原则进行创造性司法是司法自身价值的体现，是法官司法活动的最高境界，也是现代司法的重要特征。本文从民法基本原则的适用特性和现状入手，对法官如何适用民法基本原则进行创造性司法提出了规范的要求，以期抛砖引玉，能够引起大家对此问题的关注。

【关键词】 基本原则　创造性司法　自由裁量权

一、 我国民法基本原则在审判中的适用特性及适用现状

（一） 民法基本原则在审判中的适用特性

1、 审判实践中原则的适用过程不同于规则。这是由原则自身的特性决定的。原则不像规则具有明确具体的内容，也没有具体的权利、义务和法律后果的规定，他们的非规范性特征和采用的模糊概念，如“平等”、“公平”、“公序良俗”，“诚实信用”这些概念，使得在司法实践中适用基本原则，对案件事实进行的涵摄是与规则的适用完全不同的，而且由于原则的抽象形式，其适用就成为法律实践中的真正难题。

2、 审判实践中原则的适用结果不同于规则。适用规则的方式是要么用，要么不用，并且要求案件的判决或争端的解决与规则一致。但原则并不是以这么绝对的方式适用。原则提供一个以特定方式解决问题的理由，但并不要求结果与之完全一致。这是因为不同的原则在不同的案件中具有不同的分量，还有可能相互抵触。这使得原则的适用是一个比较、权衡、选择的过程。而规则的有效和无效是无可争议的，规则要么有效，要么无效。在一个案件中要么适用一个规则，要么不用，他们不可能在互相冲突时都保持有效，所以不存在价值重量之维度的比较、衡量。而原则即使相互抵触，也可以都有效并具有法律约束力。

3、 基本原则的适用具有规则适用不可取代的功能。对法而言，始终存在一个不能摆脱的矛盾：一方面法作为人的行为规范，不可朝令夕改，因而它必须是确定的、稳定的；另一方面人类社会在一刻不停的发展、变化着。因此它要求法律必须是变通的和灵活的。自有成文法以来，因法的这一矛盾所导致的成文法局限性的克服问题就成了我们法学的歌德巴赫猜想，而历史上关于如何克服法律局限性问题的种种探讨，大致形成了两种方案：一是绝对的自由裁量主义，一是绝对的严格规则主义，历史证明这两种方法都未能将法带入通向完善之路。因而有了第三种方案，走两个极端主义的中间道路。基本原则在成文法中的出现和适用就属于这第三种方案。基本原则在各国近代民事立法中一直是作为柔性规定，弹性条款来弥补成文法由于其确定性引起的法律的滞后性、不合目的性及不周延性的局限性，同时又是成文法封闭的规则体系外的开放的价值输入窗口。通过适用基本原则进行创造性司法，一方面可以评价法律规则的正义性，在发生严重偏离正义的规则适用情况时，可为法官的裁判提供规范标准，实现个案正义；一方面通过结合法律解释学，以法官对民法基本原则的解释，包容社会发展带来的多元和新增价值。因此民法基本原则适用的好坏紧密关系着民法及整个法目的的实现。

（二）基本原则在审判中的适用现状

1、司法机关的消极适用。即应当适用而不予适用，比如诚实信用原则的适用，由于我们目前的司法体制现状，在某些地方政府看来，以地方财政供养着法院，法院的胳膊肘就不能往外拐 。在当地企业与外地企业发生经济纠纷时，法院迫于政策压力，难以摆脱地方保护主义的影响，公平、公正只能是一句空话。

2、司法机关的积极使用。即将其作为一支“口袋”，任意适用。比如公序良俗原则在“张学英诉蒋伦芳”一案中的适用，法官用公序良俗排除当事人的遗嘱自由的裁判，引起了理论和实务界极大的争论。　　

　 二、法官适用民法基本原则创造性司法存在的问题

（一）法官对基本原则适用的判断缺乏客观性

1、法官的法律发现活动不能完全彻底、全面。法律适用的基本要求是有规则的依规则，“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底的寻找个案裁判所应适用的规则。当出现无法律规则可以适用时，法律原则才可以所谓弥补“规则漏洞”的手段发生作用。

2、法官选择法律原则以排除规则的适用缺少规范的技术和方法。当适用法律规则会导致个案的极端不公正时，此时法官需要借助法律原则对规则的合目的性进行审查，但是如何判断规则的适用在何时何种情况下极端违背正义呢，这一过程是个难题。

（二）基本原则涵摄具体法律事实缺乏理论指导。纯粹的法律原则由于未明示人们的行为标准和法院的裁判标准，包括行为之法律后果，因此是很难适用于个案作为案件事实的涵摄规范的。所以怎样具体化法律原则为裁判标准首先是一个法律技术难题，现在仅有的民法学著作如梁慧星的《民法解释学》和徐国栋《民法基本原则解释》，对此问题有专门的研究，而这相对于实践的需要确实少之又少。

（三）基本原则之间的冲突解决缺乏理论指导。基本原则的冲突既包括在一个特定的案件中，此原则和彼原则的冲突，也包括法定的基本原则和没有被法律明确规定的“自然法原则”发生的冲突。比如意思自治原则终于实现人的自由和人格；诚实信用原则突出交易秩序的维护；公序良俗原则侧重社会利益的保护；而这些原则是极易发生冲突的。这使得基本原则的具体化的每个阶段，都会有难题需要解决，即如何在发生冲突的此原则与彼原则之间确立优先选择的标准。法官在选择适用基本原则时如何在判决书中作出一个让当事人和社会信服的论证，这又是一个难题。

三、规范法官适用民法基本原则的创造性司法活动

如何解决法官适用民法基本原则进行创造性司法的难题，笔者认为应该围绕着两个词展开：“指导”和“控制”，即研究如何指导法官适用基本原则、及如何限制因适用基本原则而赋予法官的自由裁量权的行使。

（一）民法基本原则的适用必须明确步骤，使法官的创造性司法活动有条不紊。

1、穷尽规则。通常情况下，如果有适当规则时，法官应首先适用特定的规则来解决争议。通常法官们都能针对特定的争议适用正确的规则，并运用这些规则来解决纠纷。此时原则只是指导法官有思考的发现和遵守规则。

2、确定要适用的法律原则。法律规定存在漏洞或者法律之间相互冲突致使已存在的规则不能真正适用时，原则可以帮助法官在这类“疑难案件”中做出决定。德沃金认为，此时原则可以迫使法官做出一个明确而具体的裁决同时限制他们的自由裁量权。

3、对选定的法律原则进行具体化。即如何涵摄于特定的法律事实，形成创造性司法判决。民法基本原则要适用于特定案件，还必须有中介，就是法律解释。即德国学者称为的“法律原则的具体化”。因此成熟的法律解释学是适用民法基本原则创造性司法的前提。

（二）民法基本原则的良好适用需要加强程序控制，以限制法官的自由裁量权。

英美法系国家以判例为主，法官享有较大的自由裁量权，但其滥用现象并不多见，就其原因，主要是其重视程序对自由裁量权的制约，这尤其体现在他们的判决的书写中。英美法系的判决书十分明确详细，包括事实认定，对法律条文和原则内容的解释与案件事实的涵摄过程。反观我国的民事判决情况，往往对所引用的条文不做任何说明，也没有对法律规定和本案事实涵摄过程的对应分析。

（三）形成有规模的判例研究来指导法官创造性司法活动。

判例对实践的指导作用有目共睹，尤其是对于适用法律基本原则这类弹性较大的判例，通过研究，从个性中提炼出共性，可以帮助法官理解、掌握民法基本原则的实质，同时有利于形成法官进行创造性法律解释时的较客观的前理解。

（四）适用基本原则创造性司法活动受到 “正当性”的制约。

法律是一种重要的利益调控保障机制，法律规范是对利益的第一次权威性分配，司法的过程则是通过诉讼机制解决利益矛盾冲突，对利益进行再分配的过程。显然，对利益进行分配的过程亦即进行价值判断的过程。如果说，法官适用基本原则进行的某种价值判断所提出的理由是“正当的”，那么，笔者认为，法官根据自身的价值经验所得出的裁决应当被认为是有约束力的。也就是说，法官适用基本原则进行创造性的司法活动，应当以裁判的结果必须具备充分性的正当性基础为依归。因此法官适用民法基本原则进行创造性司法活动必然是受到限制的，这种适用基本原则的创造性司法，不能抵触法秩序的一般原则及宪法的价值秩序，事实上，惟其与之一致，其始能被正当化。正当性的要求为适用基本原则创造性司法指明了方向、标明了界限。

（五）通过“个案法益衡量”来解决原则冲突，指引法官创造性司法的选择。

法律的适用并不是一个直线式的 “单一方向”的逻辑推演过程，而是一个有众多主体参与对话的逻辑论辩过程，基本原则自身的适用特性再加上他们在不同案件中具有的不同的价值份量，因此其的适用过程实际上是一个不断排除矛盾和确定优先规则的过程。在诸原则相互矛盾时，并非一定要以要么适用要么不适用的方式适用，对于那些不易判断他们的位序或效力孰先孰后的法律原则来说，结合具体的案件情形，来衡量每个法律原则在特定案件中的分量轻重，并避免人为的独断导致的价值专制，使原则之间都可最佳的实现。为保证“个案法益衡量”的方案真正的得到实现，还应在技术层面设立更明晰的衡量标准，如“比例原则”，“必要性原则”，“最轻微侵害手段原则”，“尽可能最小限制的原则”等。这些更具体的衡量标准如何使用，还需要结合实践作更细致的研究和探讨。

【结语】

德沃金曾说过：“假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。”成文法固有的滞后性要求法官在适用民法基本原则所进行的创造性司法，必须是建立在追求公正、幸福的价值观上,以一种保障人民幸福的胸襟重新诠释裁判的目的,这是适用民法基本原则的前提，是法官创造性司法的根基所在,为此，法官应当具备哲人的智慧,能工巧匠般的技艺，革命者的勇气以及诗人的气质。